Bitcoin & monnaies : du réel au virtuel

L’avis de Grand Maître B, avocat à la cours

La monnaie est un sujet intéressant pour un juriste. Tout d’abord, elle ne doit pas être confondue avec l’argent. Tandis que l’argent se dépense, la monnaie sonne et trébuche. L’argent se gagne bien ou mal, tandis que la monnaie peut être fausse ou vraie. Elle peut être aussi crypto. Et depuis quelques années, la crypto monnaie pose de plus en plus de problèmes juridiques. Et le bitcoin en est l’exemple le plus concret.

Mais tout d’abord, comme toujours en droit, il faut définir ce qu’est la crypto monnaie.

La crypto monnaie n’est pas une monnaie électronique.

Évidemment, du point de vue d’un informaticien, la crypto monnaie est une monnaie électronique, une unité monétaire dématérialisée. Pourtant, pour un juriste, un bitcoin n’est pas une monnaie électronique. En premier lieu, définissons la monnaie. La monnaie est une unité monétaire qui a cours dans un Etat. L’article L. 111-1 du Code monétaire et financier nous précise que “la monnaie de la France est l’Euro”. L’article L.121-2 du même Code nous apprend que “Les pièces métalliques ayant cours légal et pouvoir libératoire destinées à la circulation en France sont fabriquées par la Monnaie de Paris”, l’article L. 121-3 ajoutant que “La Monnaie de Paris est un établissement public de l’Etat à caractère industriel et commercial.”

Quant aux billets de banques, nous nous tournons vers l’article L141-5 du Code monétaire et financier qui dispose que “la Banque de France est seule habilitée, sur le territoire de la France métropolitaine, […] à émettre les billets ayant cours légal”. Donc en France, la monnaie, c’est l’euro, les pièces sont fabriquées par la Monnaie de Paris et les billets par la Banque de France. Vient ensuite la question de la monnaie électronique ; c’est un instrument de paiement, entre les banques, fondé sur la monnaie ayant un cours légal dans un Etat souverain. Ainsi, l’article 1er du règlement du Comité de réglementation bancaire et financière du 21 novembre 2002 (homologué le 10 janvier 2003 par un arrêté du ministre de l’Economie et des finances) nous apprend que : « La monnaie électronique est composée d’unités de valeur, dites unités de monnaie électronique, chacune constitue un titre de créance incorporé dans un instrument électronique et accepté comme moyen de paiement, au sens de l’article L. 311-3 du Code monétaire et financier, par des tiers autres que l’émetteur. La monnaie électronique est émise contre la remise de fonds. Elle ne peut être émise pour une valeur supérieure à celle des fonds reçus en contrepartie ».

Pour plus de précision, il faut se tourner vers la directive européenne du 18 septembre 2000 qui ajoute qu’une monnaie électronique stockée sur un support électronique (carte à puce ou mémoire d’ordinateur), est acceptée comme moyen de paiement pour être utilisée à la place des pièces et billets de banque. L’article  L. 315-1 du Code monétaire et financier ne nous dit pas autre chose, en définissant la monnaie électronique comme « une valeur qui est stockée sous une forme électronique, y compris magnétique, représentant une créance sur l’émetteur, qui est émise contre la remise de fonds (…) et qui est acceptée par une personne physique ou morale autre que l’émetteur de monnaie électronique ». La monnaie électronique n’est donc pas un équivalent d’une monnaie papier, mais bien une extension électronique de la monnaie papier. On parle de monnaie « scripturale électronique ». C’est pour cela que vous avez des euros dans votre compte que vous pouvez dépenser en utilisant l’interface web de votre banque. C’est la version électronique des euros sonnants et trébuchants ou des billets.

Qui peut légalement produire une monnaie électronique ?

Le décret du 24 juillet 1984 donne aux seuls établissements de crédit (les banques) le pouvoir  de gérer « la réception de fonds du public, la mise à disposition de la clientèle ou la gestion des moyens de paiement » et « interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit d’effectuer des opérations de banque à titre habituel ». On retrouve le monopole des banques dans l’émission de la monnaie, qu’elle soit physique ou électronique. Pour résumer, nos banques peuvent donc faire circuler des euros électroniques, ce qui vous permet, grâce à vos comptes, de les recevoir et de payer avec votre carte de débit ou par virement. Mais cela, c’est pour les euros. Pour la crypto monnaie ou monnaie que l’on dit « virtuelle », c’est différent. Cette dernière est une simple donnée numérique échangée entre particuliers et ayant une valeur conventionnelle en paiement d’un bien ou d’une prestation sans représentation en compte dans un établissement bancaire.

J’ai retrouvé une définition de la monnaie virtuelle dans le rapport d’activité Tracfin de 2011, qui la présente comme une « monnaie créée, non pas par un État, ou une union monétaire, mais par un groupe de personnes (physiques ou morales) et destinée à comptabiliser, sur un support virtuel, les échanges multilatéraux de biens ou de services au sein de ce groupe ».  Avec la crypto monnaie, vous pouvez donc échanger, entre des personnes qui l’accepte, des biens ou des services, mais sans aucun contrôle d’une banque ou d’un Etat. Le cas d’école pour l’heure est le bitcoin, dont nous vous avons déjà parlé en détail dans les pages précédentes.

D’un point de vue légal, le bitcoin est-il une monnaie ?

L’article L. 111-1 du Code monétaire et financier dispose que « la monnaie de la France est l’euro ». Par conséquent, le bitcoin ne peut donc être qualifiée de version électronique de notre monnaie nationale. Ce n’est pas une monnaie électronique. Ce n’est pas une monnaie tout court. Sur le territoire Français, seul l’Euro est une monnaie. En outre, on a vu que le bitcoin n’est pas fabriqué par un Etat ni par des banques. Il ne se rattache donc pas à la souveraineté d’un Etat et de ses établissements financiers et par conséquent, n’est pas une monnaie au sens officiel du terme.

Certains ont voulu le comparer à une monnaie comme l’or ou l’argent, qui servent à des échanges dans la mesure où ils ont une valeur de base calculable. Pour l’or et l’argent, leur valeur dépend du temps et des coûts liés à l’extraction des mines, ainsi que sa rareté, et pour le bitcoin, on pensait pouvoir en calculer la valeur caractérisée par les frais d’électricité, le matériel informatique utilisé, et sa rareté est facile à établir puisqu’il n’y aura jamais plus que 21 millions de bitcoins en circulation dans le monde. Mais cette approche est viciée par le fait que la rareté est factice (et si l’algorithme était finalement modifié pour en fabriquer 100 millions ?) et que le coût de production du bitcoin (l’électricité et le matériel informatique) est décentralisé. Reste donc la notion de cryptomonnaie, telle que le rapport Tracfin que je citais la définis plus ou moins. Mais on peut dire que la cryptomonnaie échappe à une définition juridique précise.

Des plateformes d’échanges juridiquement incertaines

D’abord, il faut avoir conscience que, de par son statut juridique, personne n’est obligée d’accepter vos bitcoins alors que personne ne peut refuser vos euros. Et de nos jours, les sociétés ou particuliers qui acceptent cette crypto monnaie ne sont pas légion. Si vous voulez les échanger contre d’autres devises, inutile de passer par une banque : le bitcoin n’étant pas une monnaie, mais une crypto monnaie, elles ne le reconnaissent pas. Il faut donc passer par des plateformes privées qui acceptent d’acheter des devises et de vous les vendre contre vos bitcoins. En France, comme je le disais, il y a un site dédié, mais s’il ferme ? De plus, vous imaginez bien que les banques n’aiment pas cette concurrence de la crypto monnaie. Comme je l’ai dit ci-dessus, seules les banques ont le monopole de la création et de la gestion de monnaies. Figurez-vous que d’ailleurs des banques ont déjà mis à mal une société qui achetait et vendait des bitcoins et la Cour d’Appel de Paris a eu l’occasion de se prononcer sur la question dans un arrêt du 26 septembre 2013.

Ainsi, la société Macaraja avait ouvert un compte au CIC, et ses statuts laissaient entendre qu’elle exerçait une activité de commercialisation de logiciels. Le CIC a fini par découvrir qu’en réalité, la société était un intermédiaire pour des transactions en bitcoins et la banque considérait qu’il s’agissait d’une violation du monopole des établissements de crédit en matière de monnaie. Le CIC ferme le compte de la société et cette dernière saisit alors la justice pour se plaindre de cette clôture de compte. Le Tribunal de commerce de Créteil jugea le 6 décembre 2011 que l’activité de la société Macaraja s’analysait en une fourniture de services de paiements illégale et la Cour d’Appel de Paris confirma ce jugement dans son arrêt du 26 septembre 2013. Juridiquement, c’est donc acté: les bitcoins ne sont pas une monnaie et leur cours n’est pas légal.

Mais alors, comment alors le site internet bitcoin-central peut-il exister en France ? Eh bien tout simplement en partant du principe que le fait de convertir les bitcoins en monnaie s’analyse, d’un point de vue juridique, comme un service de paiement. Or une société qui propose des services de paiement  nécessite un agrément de l’Autorité de contrôle prudentiel (c’est l’article L. 522-6 du Code monétaire et financier qui l’impose). Et devinez quoi ? bitcoin-central a signé un accord avec une société qui a obtenu l’agrément de l’Autorité de contrôle prudentiel en tant qu’établissement de paiement. Donc pour l’instant, ça passe. Mais qui nous dit ce qui se passera si un jour quelqu’un saisit la justice à l’encontre de bitcoin-central ? Personne.

Vol, piratage et absence de recours

Enfin, il faut faire attention au piratage. Toute monnaie électronique est susceptible d’être piratée, mais les banques ont un système de protection solide et sont lourdement assurées, de sorte que si un jour votre compte bancaire est vidée de ses euros à cause d’un pirate, vous serez remboursé. Alors que les sites qui gèrent les plateformes d’échange de bitcoins sont peut-être moins sécurisés que les banques et ne sont pas forcément assurés. A titre exemple, aux USA, il existe une plate-forme d’échange (Bitcoinica) qui a « perdu » plus de 60 000 bitcoins (soit environ 300 000 dollars au cours de l’époque)  à cause de plusieurs piratages. Et bien évidemment, la plateforme a refusé de rembourser les victimes. Aux Etats-Unis, ça ne rigole pas, alors ces derniers se sont réunis et ont attaqué en justice Bitcoinica en réclamant 460 000 dollars de dommages et intérêts. Bilan, Bitcoinica a perdu, fait l’objet d’une liquidation judiciaire et il est fort à craindre que les victimes n’aient plus que leurs yeux pour pleurer.

Il y a de nombreux autres exemple, Bitfloor qui s’est vue subtiliser 24 000 bitcoins, soit 250 000 dollars en septembre 2012, et a fermé à la suite de ce hacking, inputs.io qui s’est fait pirater plus de 1 million de dollars en bitcoin en octobre 2013 et qui a aussi fermé – toujours sans dédommager les utilisateurs qui possédaient les bitcoins « volés » – et également Bips qui, en novembre 2013, s’est fait délester de près de 1 million de dollars en bitcoins. La prudence est donc de mise.

La drogue et (plus si affinités)

Il faut aussi avoir conscience que les bitcoins permettent les échanges illégaux. Un site internet peut ainsi proposer la vente de drogue en échange de bitcoins. Puisque ceux-ci échappent au contrôle des banques, ils peuvent s’échanger facilement en tout anonymat. C’est la raison pour laquelle les pouvoirs publics commencent à s’organiser dans la lutte contre la cybercriminalité et l’utilisation des bitcoins. On trouve par exemple, dans un rapport d’octobre 2012 sur les monnaies virtuelles, une charge de la Banque centrale européenne contre le bitcoin qui, selon elle, risque de « devenir une monnaie alternative pour le trafic de drogue et le blanchiment d’argent en raison de son haut degré d’anonymat ». Enfin, puisque le bitcoin sert de couverture à des activités illicites, les enquêtes judiciaires sur des plates-formes d’échange peuvent amener leur fermeture brutale. C’est ce qui est arrivé par exemple au site BitInstant, mis en cause par la justice dans l’affaire Silkroad, du nom de ce site underground de vente de drogue ou les acheteurs payaient en bitcoins. Ses responsables dorment désormais en prison.

Une législation qui ne saurait tarder

En France, un sénateur a  attiré l’attention du ministre de l’économie et des finances le 13 février 2014 sur les enjeux liés au développement des monnaies virtuelles. Il indique:

À l’image du bitcoin, créé en 2009, de nombreuses monnaies virtuelles, aux caractéristiques variées, sont apparues, depuis le début des années 2000, et connaissent, actuellement, un succès grandissant. […] Ces moyens de paiement, destinés à échanger des biens et des services, semblent, progressivement, passer de la sphère virtuelle à la sphère réelle. Ce phénomène s’accompagne de risques non négligeables qui méritent d’être étudiés pour être compris et contenus. La récente convertibilité des monnaies virtuelles contre des monnaies ayant cours légal (principalement contre le dollar) soulève des questions essentielles en matière de transparence et de contrôle de ces flux financiers. Dans ce contexte, il semble indispensable d’instaurer une régulation et de permettre l’évolution de la législation fiscale et financière dans le sens d’une prise en compte de cette nouvelle réalité monétaire.”.

Nul doute que le législateur va bientôt légiférer sur la question. Aux États-Unis le 18 novembre 2013, c’est la Commission sénatoriale sur la sécurité intérieure et les affaires gouvernementales qui a mis en garde les sénateurs contre cette crypto monnaie qui permet le blanchiment d’argent. Mais on peut noter que l’Allemagne a décidé d’opter au contraire pour une reconnaissance officielle du bitcoin en août 2013, et ce afin de pouvoir l’imposer au titre des plus-values.

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Doc TB
Détracteur en chef, journaliste total, combat le bullshit marketing depuis 2001, ce qui lui vaut régulièrement procès et menaces. Particularité : dilapide l'argent de la rédaction en produits divers et variés qu'il pourrait très bien obtenir gratuitement via les constructeurs (contre un ou deux points en plus sur la note). Détruit au final lesdits produits en cherchant à les améliorer ou pour éprouver leur résistance aux courts-circuits.